美国商会大战FTC

liukang20243个月前 (05-19)629吃瓜261

陈永伟/文

自从拜登政府录用莉娜·可汗（LinaKhan）为联邦生意委员会（Fed－eralTradeCommission，简称FTC）的主席之后，FTC就被打上了深深的“新布兰代斯主义”痕迹。在短短一年多的时间里，FTC可谓是四面出击，对脸书、亚马逊、谷歌、苹果等大型企业一再出手，发起了一次次的反独占查询和诉讼，这着实让这些巨子们烦恼不已。谁料到，就在FTC大杀四方的时分，自己却也一不小心成为了被告。

当地时间7月15日，美国商会（The American ChamberofCom－merce）向法院提申述讼，指控FTC回绝信息通明，其“暗箱操作”给企业带来了不确定性，影响了企业的正常运营。

了解美国商业环境的朋友都知道，美国商会在美国国内的方位恰当重要。它是美国地方性的商会、同业公会和专业协会、商行、公司以及个人的联合安排，在恰当程度上代表了全美工商业团体的利益。它建立于1912年，经过110年的打开，其会员规划现已到达了30多万，直接或直接代表的企业到达了300余万家。除了作为企业家的沙龙外，美国商会更重要的人物其实是一个大型游说安排。假如咱们对国际新闻有所重视，就会看到，每逢美国要出台严重方针之前，美国商会总会代表商业界对美国国会和政府打开游说，而且其作用一般还非常显着。

很明显，这一次美国商会直接作为原告将FTC推上被告席，在恰当程度上代表了美国商业界，特别是巨子企业们对FTC以及其主导的反独占方针的不满，其象征意义是非常显着的。

那么，在这场“民告官”的官司中，美国商会终究“控诉”了FTC哪些问题？整个官司走向将会怎样？又会产生哪些影响？

FTC的“三宗罪”

从现在揭露的诉状看，美国商会控诉的首要是FTC在三个作业上回绝进行信息揭露：已离任委员的“僵尸”投票问题、对Illumina收买GRAIL案的处理，以及莉娜·可汗作业经历问题。

（1）已离任委员的“僵尸”投票问题

美国商会申述FTC的榜首个理由是其回肯定“僵尸”投票问题进行信息揭露。

依据法令规则，FTC的委员一共有五个座位。在对严重问题进行抉择方案时，五个委员需求进行团体投票，依照少量服从多数的准则来作出终究抉择。

2021年10月8日，其间的一名委员罗希特·乔普拉（RohitChopra）出任顾客金融维护局（CFPB）的局长而从FTC离任。出于作业交代的需求，在正式离任之前，乔普拉现实上现已脱离了FTC。

在这种情况下，FTC应该赶快选出一位新的委员，而且尽量确保在新委员就任之后才对严重问题进行抉择方案。但莉娜·可汗把握的FTC并没有这么做，而是采用了一种很出其不意的方法——计算罗希特·乔普拉留下的“僵尸票”来应对相似的情况。（其时乔普亚已脱离FTC，但在投票成果中却有其投票记载）

不知道是成心仍是忽略，FTC在上一年10月底的一份文件中发布了这个“立异”的做法。音讯一经传出，就如一石激起千层浪，引发了大众的激烈重视。极具影响力的政治网站Politico立即对这一作业进行了专题报导，严峻批判了FTC的做法。报导指出，这种做法并非是过渡时期的权宜之计，而是持极左政治观念的民主党官员为推广自己急进的反独占方针而耍的把戏，这不只不合乎FTC内部的规则，而且现已违背了《联邦生意委员会法》。依据Politico的报导，在发稿之前，FTC现已进行了20屡次相似的“僵尸”投票。

因为FTC的各种抉择方案常常会触及企业，特别是大企业的利益，因而这个“僵尸票”作业天然就引起了代表企业利益的美国商会的留意。2021年12月2日，美国商会向FTC发了两份函，其间一份要求其依据《信息自在法》（FreedomofInformationAct，简称FOIA）的规则揭露从2021年9月30日至2021年10月8日期间，有乔普拉参加投票的相关抉择方案记载；另一份则要求FTC揭露之前的其他“僵尸”投票情况。不过，这两个恳求都很快就被FTC回绝了，理由是这个恳求对FTC形成了过于沉重的担负。美国商会并不满意这个回复，因而向总法令参谋工作室提出了申述，但总统法令参谋工作室支撑了FTC的定见。

美国商会以为，FTC和总统法令参谋工作室完全是官官相护，违背了《信息自在法》的要求，因而恳求法院命令要求FTC揭露相应文件。

（2）对Illumina收买GRAIL的干涉

美国商会申述FTC的第二个理由，是其回绝揭露Illumina收买GRAIL案中的法令细节，特别是回绝揭露在此进程中与域外反独占法令安排的信息交流。

Illumina公司创立于1998年4月，是遗传变异和生物学功能剖析领域的优异的产品、技能和服务供货商。作为职业巨子，Illumina曾简直独占了整个基因测序商场。

GRAIL公司则是一家2016年建立的癌症前期筛查公司，其创始人是杰夫·哈勃（JeffHuber）曾是谷歌的高档副总裁。2014年时，哈勃加入了Illu－mina的董事会，并协助Illumina完结了巨额融资。在担任Illumina董事期间，哈勃看到了基因测序技能在健康领域的巨大使用远景，加之其妻子因癌症不幸逝世，所以就萌生了组成一家癌症前期筛查公司的主意。Illumina方面非常支撑哈勃的这个主意，并向其供给了1亿美元的启动资金。所以，GRAIL诞生了，而Illumina当然就成了其创立之初最大的股东。

因为GRAIL主打的癌症前期筛查事务备受业界推重，因而在公司建立之后，就得到了广阔投资人的追捧。有了巨额资金的不断注入，GRAIL就有了进行研制的本钱。可以说，在科技职业许多的新创公司中，GRAIL是最舍得下本钱的，其每年的研制费用就挨近2亿美元。当然，这些投入也没有白搭。跟着技能上的不断打破，其估值也一路走高，很快就迈进了独角兽的队伍。到2020年时，其估值现已到达了71亿美元。

原本，Illumina全力支撑GRAIL的兴办，便是其为了推动基因测序技能使用所下的一步棋。因而当看到GRAIL茁壮成长之后，Illumina欢欣不已。为了确保肥水不流外人田，Illumina抉择在自己还能买得起的时分，赶忙把GRAIL从头买回来。经过与GRAIL方面的时间短商量，2020年9月21日，Il－lumina对外宣告，将以80亿美元对GRAIL进行收买。生意以现金+股票方法完结，其间35亿美元为现金，剩下45亿美元将以Illumina普通股的方法生意。在收买完结后，Illumina将具有兼并后高达93%的股份，而GRAIL原有的其他股东则具有剩下7%的股份。

应该说，关于生意两边来说，这都是一笔非常合算的生意。从Illumina的视点看，GRAIL自身便是其的一个测验，因为其时对商场的判别仍然不清，所以只是投入了1亿美元资金。现在，GRAIL现已以现实证明了癌症早筛赛道的切实可行，趁这个时分把它买回来，尽管价格上略微贵了一些，但比较于自己下场花费许多资金试错，仍是要合算许多。而从GRAIL的视点看，那比估值高出9亿美元的溢价也可谓是恰当有吸引力。加之在收买完结之后，GRAIL还将以子公司的方法独立运营，那么关于Illumina这位前期金主的邀约，又有什么回绝的理由呢？

俗话说，“两厢情愿，不上法院”，这个生意眼看就要成了，却不料，因为FTC的插足，这个作业仍是上了法院。

依照规则，这种金额高达数十亿美元的并购案在生意之前都需求先承受FTC的查询，在承认没有危害竞赛的危险后，才干完结生意。起先，Illumina和GRAIL都没有对此表明忧虑。因为Il－lumina的主营事务是基因测序，而GRAIL的主营事务则是癌症早筛，两者之间是一个纵向联络，因而这次并购应该归于纵向并购的领域。从理论上看，纵向并购对商场竞赛的影响一般是利大于弊的，依据这一点，历史上FTC对纵向并购恳求也很少表明对立。

让Illumina没有料到的是，FTC罕见地叫停了这次收买，理由是这次收买或许会让GRAIL的竞赛对手在液体活检商场上难以与其打开竞赛，因而或许对商场的立异形成阻遏，并终究危害顾客的利益。在向Illumina和GRAIL传达上述定见的一起，FTC向法院发起了诉讼，要求法院下达禁令阻遏生意的进行（注：在美国，FTC并没有权利直接制止并购进行。假如它需求这么做，有必要向法院恳求禁令。）

但令人困惑的是，在法院还没有作出判定前，FTC就自动撤了诉。FTC并没有给出这么做的理由。美国商会在这次的申述书中对此给出的解说是，这或许是FTC现已知道到了在美国的法令结构下法院应该很难支撑其恳求，持续把官司打下去只能是自取其辱。

不过，合理Illumina为FTC撤诉而松了一口气的时分，欧洲的反独占法令安排却意外卷入了进来，对这场生意打开了查询。最先是法国，然后是比利时、希腊、冰岛、荷兰和挪威，终究连欧盟委员会（EuropeanCommission，简称EC）也加入了进来。

这是非常不寻常的。一般来说，假如参加并购的企业在事务上触及多个辖区，就需求向各辖区的监管安排进行申报，并承受它们的检查。但令人感到吊诡的是，Illumina和GRAIL并没有在欧洲有相关的事务。欧洲方面给出的解说是，它们所依据的法令根底是《欧盟兼并法令》第22条。这一条的第1款规则，“答应成员国对不归于欧盟层面、但会影响单一商场内生意、特别或许严重影响提出恳求的成员国境内竞赛的兼并提出检查要求”。据此，欧盟方面以为，尽管Illumina和GRAIL现在还没有在欧洲打开事务，但在全球化的大布景下，一旦并购到达，其对职业形成的独占效应很或许会触及到欧洲，然后影响到欧洲顾客的利益。

这个失常的行为引发了外界的各种猜想。其间，一种猜想是，FTC在背面操控这一切。因为FTC和EC常常要就跨国的反独占问题进行交流，因而有一套非常完善的联络机制。在这种布景下，就有不少人以为FTC会经过这套联络机制，要求欧盟介入查询，并使用欧盟在并购检查上比美国严峻的特点来阻遏生意的进行。这个猜想看起来是非常荒唐的，但假如事实，那么FTC作为一个美国政府的安排，就存在着里通外国，虐待美国企业的嫌疑。

所以，美国商会于本年2月4日向FTC发函，要求其发布对EC及其他国家法令安排关于Illumina并购GRAIL的通讯记载。4月14日，FTC的信息自在法部分给出了回复定见，称找到了2582页契合的相关记载，其间的1009页可以揭露，而其他的相关记载，依据“参谋推论准则”（consultantcorollarydoctrine）可以被豁免揭露责任（注：“参谋推论准则”是《信息自在法》中的一个说法。依据该法，在某些有限的情况下，非安排方可以作为政府的参谋。这时，与他们的通讯可以被以为是“安排内”的信息交流而被豁免揭露。）

关于FTC给出的上述回复，美国商会明显不是很满意。在它看来，EC作为一个外国的政府安排，并不能被确定为是《信息自在法》所说的“非安排方”。因而，美国商会在申述书中要求法院勒令FTC揭露其所恳求的相关文件。

（3）莉娜·可汗从前的任职情况

美国商会申述FTC的第三个理由是FTC回绝揭露其主席莉娜·可汗从前的任职情况。假如说，美国商会的前面两个诉由首要仍是“对事”的，那么这个诉由就完全是“对人”的了。

比较于FTC之前的历任主席，莉娜·可汗的资格可谓恰当单薄。她于1989年出生于伦敦，爸爸妈妈都是巴基斯坦人，11岁随双亲移民到美国。在大学期间，其在威斯敏斯特学院学习政治理论。结业后又进入耶鲁法学院学习法令，并于2017年取得博士。同年，其论文《亚马逊的反独占悖论》（Amazon’sAntitrustParadox）在《耶鲁法学杂志》（YaleLawJournal）上宣布。在论文中，她表达了明显的“新布兰代斯主义”观念，要求对以亚马逊为代表的科技巨子采纳严峻的反独占办法。这篇论文让其在大众傍边名声大噪。不过，她所建议的“新布兰代斯主义”在反独占学界并不是干流观念，因而尽管其在大众中的威望很高，但学界对其的点评却比较一般。听说，当她去一家大学求职时，一位面试她的教授乃至当面批判她不明白反独占，她也没有能如愿取得一份在大学的教职，而是进入了一家名为开放商场研究所（OpenMarketsInstitute）的智库。这家智库由“新布兰代斯主义”的旗手、《新独占本钱主义》的作者巴里·林恩兴办，致力于传达“新布兰代斯主义”的理念。因为其观念非常不讨大企业喜爱，所以这个安排取得的赞助一向很少，经济情况并不达观。很明显，关于可汗这样一位结业于全美排名榜首的法学院的博士，进入这样一家安排多罕见些明珠暗投的意思。

但在只是一年之后，可汗的命运就产生了改动。当年，时任总统特朗普同意了参议院少量党首领查克·舒默（ChuckSchumer）的提名，录用罗希特·乔普拉出任FTC的委员。作为一名持左翼政治倾向的民主党人，乔普拉一向建议对大型科技企业的力气进行约束，特别是对它们搜集和乱用用户数据的行为进行冲击。他读过可汗的论文，对其非常欣赏，因而就约请其担任自己的法令参谋（LegalFellow），可汗也由此开端直触摸摸到了美国反独占的核心层。正是从这个时分开端，可汗的职业生涯就一路“开挂”，只是三年之后，就被拜登总统录用为了FTC主席，年仅32岁就成为了一名“正部级”干部。

有意思的是，关于可汗在FTC担任法令参谋期间，终究做了什么，外界却一向罕见报导，可汗自己对此也是讳莫如深。现实上，“法令参谋”这个方位并非是FTC系统内的职务，而是乔普拉专门为可汗建立的一个暂时职位，其薪酬也不由FTC付出——用更浅显的语言说，其时的可汗便是乔普拉雇佣的一个“暂时工”。在这种情况下，她在作业的进程中，很或许会有违背相关规则的行为，例如违规触摸一些秘要信息、违规进行某些操作等。此外，因为可汗的薪酬并不是来自于FTC，而是来自于赞助，因而在赞助的背面，就或许有某些利益联络的羁绊。

为了了解可汗在担任FTC法令参谋期间的作业情况，美国商会于本年的2月4日向FTC发函，要求揭露可汗担任FTC法令参谋时期的身份和授权信息，以及对此进行同意的记载。此外，商会还要求揭露FTC委员工作室内法令参谋项意图创立、授权和赞助的相关记载。不过，这个信息揭露要求也被FTC回绝了。理由是，这项恳求“要求需求查找、搜集和恰当检查许多独自和不同的记载”，因而依照《信息自在法》的相关条款，可以对这些信息进行“延期揭露”。

美国商会对FTC的回复很不满意。在商会看来，自己要求揭露的文件非常清晰，FTC提出的延期揭露并无依据。

诉讼战背面的博弈

作为美国企业的代表，美国商会和FTC之间的对立可谓是由来已久。特别是崇尚“新布兰代斯主义”的可汗把握FTC，并开端推广急进的反独占方针之后，两者的抵触更是逐渐揭露化。例如，在FTC申述Illumina，以及FTC坚持从头申述脸书之后，美国商会都曾在媒体上揭露表达过对FTC的责备，痛批它是在“对美国的商业界开战”。不过，在此次诉讼之前，两边的抵触仍是只是局限于口水战的层面。这一方面或许是因为两边并不想完全吵翻，另一方面则或许是因为美国商会方面并没有把握到足以反击FTC的实锤。

固然，作为现任的FTC主席，可汗对大企业的情绪非常不友好，乃至或许是有所歹意的。关于这一点，从前FTC要对亚马逊打开查询时，贝佐斯就提出过质疑，以为她会将各种成见夹杂在查询进程中，然后影响查询的客观公正性。可是，这些质疑并没有实践的依据作为支撑。一些与可汗有相同政治倾向的民主党议员乃至责备那些质疑可汗公正性的言辞是完全的阴谋论。

关于可汗及其主导下的FTC的对立者来说，这的确是个问题。因为他们底子无法切当把握FTC内部抉择方案的详细进程，以及可汗等关键人物在其间扮演的人物，所以即便置疑现在的FTC对特定的企业有成见，也不能作实这个结论，因而也就不或许对其打开有力的反击。假如打击过度，那反倒会让FTC方面捉住凭据。

从这个视点看，这一次美国商会从《信息自在法》切入，使用司法手法要求FTC揭露相关信息的确可以称得上是一步妙棋。已然现在无法对FTC下手首要是因为不能把握FTC抉择方案的细节，那么就让FTC自己把这些作业揭露好了。在美国的政治传统下，政府部分揭露自己的信息，承受大众监督是一项重要的责任。在美国建国之初，托马斯·杰斐逊就曾说过“信息之于民主，犹如钱银之于经济”，强调了政府信息揭露的重要性。早在1789年，美国国会就拟定了《管家法》，规则行政机关有必要在一致出版物上揭露政务信息。而到了1967年，美国政府更是出台了《信息自在法》，对政府信息揭露准则进行了完好的规则。依据这个法令，除了触及国家安全、公民隐私、商业秘密等原因可以豁免揭露的信息外，其他的政务信息都应该揭露。个人和安排都可以向政府部分恳求揭露相应的信息，假如政府部分抉择不揭露，那就有必要阐明理由。

依据这一条规则，对立者们就可以经过不断的恳求政务揭露，以此来了解FTC的抉择方案细节。假如FTC活跃合作揭露，那就可以依据发表的信息来拟定相关对策。而假如FTC对某些信息拒不揭露，那就可以反过来阐明这些信息背面隐藏着一些问题。这时，对立者们一方面可以经过新闻媒体的报导来对FTC施压，另一方面则可以经过司法的手法来强制FTC揭露信息，从中找到一些“实锤”。

只需咱们检索一下有关美国商会要求FTC揭露信息的报导，就会发现商会曾经在许多问题上都要求过信息揭露。例如，依据Politico网站上一年12月初的报导FTC一会儿回绝了美国商会37项信息揭露恳求中的35项。由此可见，商会关于FTC的信息揭露恳求累计起来或许高达数十，乃至数百项。而这次诉讼中触及到的三项内容，应该是从许多恳求中精挑细选出来，最有针对性，也最有或许找出问题的。

现实上，无论是投票情况，与EC等域外安排的交流情况，仍是莉娜·可汗的经历情况，都很难说是会触及国家安全，或许其他不宜揭露的内容的。从直觉上看，要求这些信息的揭露应该是不会存在任何妨碍的。特别是像莉娜·可汗的经历这种问题，不只原本就应该揭露，而且从技能上也没有任何揭露的难度。但FTC居然拒不揭露这些信息，那根本便是“此地无银三百两”。

从这个问题上，咱们可以看到，作为拜登政府的首席反独占大将，可汗在政治经历上的确存在着许多缺乏。关于一位初入政坛的年青人，有时为了完结意图，很或许会采纳一些灰色的做法——特别是像可汗这样坚决的“新布兰代斯主义者”，因为心中现已确定了自己所从事的工作是正义的、崇高的，所以为了到达意图，或许会采纳不合规方法。在这种理念的辅导之下，相似用“僵尸票”来经过某些重要抉择，或许经过联络域外法令安排来阻遏某项自己以为应该阻遏的并购，这些在老到政客看来肯定不行触摸的高压线，很或许会被他们视为是到达自己崇高意图的捷径。殊不知，在他们一步步挨近自己方针的时分，很或许中了别人的骗局。

　　　　尽管到现在为止，FTC方面还没有对美国商会的申述作出正式的回应。但归纳各方面的信息可以看出，FTC输掉这场官司的概率应该仍是不小的。假如FTC在法院的要求之下不得不揭露那些信息，而且这些信息傍边的确包含了一些灵敏的信息，那么FTC与其对立的大企业之间的攻守之势就或许产生底子性的反转。

飞向太阳的伊卡洛斯

记住莉娜·可汗刚被录用为FTC主席时，国内外许多媒体都做了相关报导。其间大部分的报导以为，她很或许会完全改动美国反独占的现状，然后真实“征服”那些大企业。

关于这个判别，我一向表明置疑：

一方面，从流程上看，美国的反独占法令是先由FTC发起查询，在把握依据之后再向法院申述。终究是否对反独占行为进行干涉，仍是要由法官说了算。尽管现在“新布兰代斯主义”的思维现已操控了FTC，但在法院层面，其影响力却甚少。美国现在的许多法官都是读着伯克、波斯纳等“芝加哥学派”学者的教科书、学着芝加哥式的事例剖析逻辑长大的，假如他们的观念不改动，那么“新布兰代斯主义”要想在司法战场上取得胜利就会很困难。这一点，从上一年FTC诉脸书被驳回就可以看得很清楚。其时，FTC在诉状傍边说的是一大通“新布兰代斯主义”的新理论，但法官在判词里边征引的仍是Aspen案等经典事例，可谓“你说你的，我判我的”。

另一方面，在FTC内部，以莉娜·可汗的资格也很难整合悉数的力气。如前所述，从FTC的架构上看，其担任抉择方案的是委员会的几名委员，一切大事要委员投票抉择。而在作出抉择方案之后，各种详细的履行则需求依托技能官员。因而，假如要想完全整合FTC的力气，其主席就有必要可以在抉择方案环节进行妥善的和谐，有用压服其他的委员，在履行环节对部属进行有用的领导。要满意这一切，主席就有必要是一名德高望重的人，而可汗明显不是这样一个人选。

之前有媒体让我描述一下可汗，我一时没有想到适宜的比方。直到前几天，我看到了国外媒体对她的一份报导，其间有一个比方，我觉得挺适宜的。这个报导说，莉娜·可汗就像是希腊神话中的伊卡洛斯，她身上少量族裔、年青女人的标签，以及高举的对立独占企业的大旗，让她就像插上了一对金色的翅膀。可是，神话中伊卡洛斯的翅膀实践上是蜡做的，当他飞向太阳的时分，这对翅膀会被烤化，他也会从天上下跌下来。我想，可汗的工作，大约也会是这样一个轨道。

讲到这儿，或许有人会为拜登叹气，忧虑可汗或许会误了他拾掇独占企业的全盘方案。在我个人看来，这恐怕是多虑了。现实上，从2020年的大选可以看出，大型企业，特别是科技巨子是让拜登可以打败特朗普，攫取总统宝座的抉择性力气。关于这样把握巨大经济和政治资源，又有“拥立”之功的企业，拜登会真的要反它们吗？特别是在中期推举接近，自己支撑率又堪忧的现在。可是，迫于广阔选民对巨子的不满，以及民主党内人数许多的急进派的压力，拜登又不得不对巨子们开战。又要反独占，但反独占又不能真的成，雷声有必要要大，但雨点却有必要要小，火候有必要拿捏好。怎样才干做到这一点呢？那委任一个像莉娜·可汗这样的人当FTC主席，或许便是拜登的最优解了。

从这个意义上讲，真实足智多谋的仍是拜登啊。

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